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許諾銷售權

許諾銷售權，是專利權人有明確表示愿意出售具有權利要求書所述技術特征的專利產品以及禁止他人未經專利權人許可許諾銷售專利產品的權利。

2000年8月2日，九屆全國人大常i委會第十七次會議通過了我國專利法的第二次修正案。此次專利法的修訂，適應了現代化高新技術迅猛發展及加入世界貿易組織(WTO)的需要，對專利權提供了更為有效、更為廣泛的法律保護。其中，最重要的一點就是對原專利法第八條中有關發明和實用新型的專利權人的權利進行了擴充，賦予了專利權人的一項新的權利――許諾銷售權

法律保護

專利制度的核心內容，在于對專利權的確認和保護。若把專利權人的許諾銷售權看作是原權的話，那么其權利人就應當享有相應的救濟權利。原權的保護只有通過救濟權的行使才能得以真正買現。正所謂“有權利即有救濟”。

對于許諾銷售權，法律應當從程序法與實體法兩方面加以保護。

程序法上的保護

程序法上的保護，主要是保證當事人享有的有關申請權及訴權能夠得以實現。這里主要闡釋的是在專利權的訴訟中，申請采取臨時性司法措施的權利。

臨時性司法措施，是針對包括制止任何侵權行為的發生或保存被控侵權的有關證據所采取的措施。它是權利人反對侵權行為，保護自身合法權益不受非i法侵害的―項有效措施。同時，這對于認定侵權行為的成立也有重要的意義。

Trips協議第50條明確要求其成員國的司法當局在下述兩種情形下應當被賦予采取臨時性司法措施的權利：

(1)防止侵權發生，尤其是防止侵權商品進入商業渠道;

(2)保存與被控侵權行為有關的證據。第1種被稱為“臨時禁令”，而第二種則是“證據保全措施”。根據Trips協議，這些措施可在訴前采取，亦可在訴訟中采取。

我國此次〖專利法〗的修訂，在第六十一條根據Trips協議的上述規定，也作了如下規定：

“專利權人或利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法i院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。

人民法i院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條至第九十六條和第九十九條的規定。

依該條的規定，人民法i院采取臨時性司法措施必須具備以下條件：

1.前提條件是有專利權人或利害關系人申請。也就是說，非依申請人民法i院不得主動采取臨時性司法措施。專利權人或利害關系人在此時享有選擇權。

2.實質條件是有他人正在實施或者即將實施專利侵權的行為，這一行為若不及時制止，將帶來不良后果，且有證據證明上述行為的發生。

3.時間條件是必須在起訴前提出申請。

4.申請人還必須提供相應的擔i保。

根據民事訴訟法的相關規定，在被申請人提供相應的擔i保或申請人在規定的時間內(15日)未提起訴訟的情況下，人民法i院有權終止其已經采取的臨時性司法措施。

實體法上的保護

對許諾銷售權進行實體法上的保護，主要是侵權行為人賠償數額的確定。

我國原有的專利法對于專利侵權的損害賠償，只作了十分簡單的規定。此次專利法的修訂，吸收了司法實踐和司法解釋中的合理內容，在新專利法第六十條作了規定。

由于侵犯許諾銷售權的行為是未發生實際損害的侵權行為，那么賠償數額能否依權利人因被侵權所受損失來確定呢?有人認為，對于權利人因制止此類“即發侵權”，行為所支出的費用可以被認為是損失而請求賠償。筆者認為，此觀點不妥。原因在于，一是對于專利法第六十條中所講的“損失”，在司法實踐中被認為是侵權人的侵權產品在市場上銷售使專利權人專利產品銷售量的減少數額與每件專利產品的利潤所得之積。而制止侵權行為的費用與此無關。二是若以所支出的費用為依據進行賠償，因為費用往往很少，既不利于保護權利的利益，也不符合從嚴打擊侵權行為的初衷。同樣，“賠償數額”也不能依據侵權人同侵權行為所獲利益來確定。同時，侵犯許諾銷售權行為亦是不要求行為人具有主觀過錯的侵權行為，對此Trips協議第45條第3項的規定是“在適當的場合，即使侵權人不知或無充分理由應知自己從事的活動是侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額。”由于我國法律中并未建立“法定賠償”制度，所以依專利法第六十一條或上述協議的規定，我們認為，在認定侵權行為成立后，法i院應當也只能依專利許可使用費的倍數來合理確定賠償數額。此外，被侵權人若遭受精神損害，仍可請求獲得合理賠償數額。

專利法第九條規定，同樣的發明創造只能授予一項專利權。兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最i先申請的人。

上述條款規定了不能重復授予專利權的原則。禁止對同樣的發明創造授予多項專利權，是為了防止權利之間存在沖突。

對于發明或實用新型，專利法第九條或專利法實施細則第四十一條中所述的“同樣的發明創造” 是指兩件或兩件以上申請(或專利) 中存在的保護范圍相同的權利要求。

在先申請構成抵觸申請或已公開構成現有技術的，應根據專利法第二十二條第二、三款，而不是根據專利法第九條對在后專利申請(或專利) 進行審查。

專利權人相同

　　1授權公告日不同

　　任何單位或者個人認為屬于同一專利權人的具有相同申請日(有優先權的，指優先權日) 的兩項專利權不符合專利法第九條第1款的規定而請求專利復審委i員會宣告其中授權在前的專利權無效的，在不存在其他無效宣告理由或者其他理由不成立的情況下，專利復審委i員會應當維持該項專利權有效。

　　任何單位或者個人認為屬于同一專利權人的具有相同申請日(有優先權的，指優先權日) 的兩項專利權不符合專利法第九條第1款的規定而請求專利復審委i員會宣告其中授權在后的專利權無效的，專利復審委i員會經審查后認為構成同樣的發明創造的，應當宣告該項專利權無效。

　　如果上述兩項專利權為同一專利權人同日(僅指申請日)申請的一項實用新型專利權和一項發明專利權，專利權人在申請時根據專利法實施細則第四十一條第二款的規定作出過說明，且發明專利權授予時實用新型專利權尚未終止，在此情形下，專利權人可以通過放棄授權在前的實用新型專利權以保留被請求宣告無效的發明專利權。

　　2授權公告日相同

　　任何單位或者個人認為屬于同一專利權人的具有相同申請日(有優先權的，指優先權日)和相同授權公告日的兩項專利權不符合專利法第九條第1款規定的，可以請求專利復審委i員會宣告其中一項專利權無效。

　　無效宣告請求人僅針對其中一項專利權提出無效宣告請求的，專利復審委i員會經審查后認為構成同樣的發明創造的，應當宣告被請求宣告無效的專利權無效。

　　兩項專利權均被提出無效宣告請求的，專利復審委i員會一般應合并審理。經審查認為構成同樣的發明創造的，專利復審委i員會應當告知專利權人上述兩項專利權構成同樣的發明創造，并要求其選擇僅保留其中一項專利權。專利權人選擇僅保留其中一項專利權的，在不存在其他無效宣告理由或者其他理由不成立的情況下，專利復審委i員會應當維持該項專利權有效，宣告另一項專利權無效。專利權人未進行選擇的，專利復審委i員會應當宣告兩項專利權無效。